案情简介：2014年年初，李某某及王某某经人介绍向曹红星律师咨询一起交通事故的赔偿事宜：2013年5与12日，被告李某某驾驶自己所有的、登记在被告王某某名下的豫MRXXXX号面包车与原告张某某驾驶的摩托车相撞，造成原告张某某及摩托车乘车人邢某某受伤，双方已达成协议，李某某已垫付张某某及邢某某费用八万余元。现今张某某及邢某某提起诉讼要求赔偿17万余元。曹红星律师认为王某某将车辆卖给李某某的证据充分，事实清楚，王某某败诉的可能性很小，故建议由李某某委托曹红星律师代理该案，同时协助王某某处理相关诉讼事宜。之后双方进行庭下和解。2014年5月28日因双方不能和解，李某某委托曹红星律师具体承办该案。曹红星律师接受委托后，代理李某某整理了答辩状，调取了部分证人证言，并帮助王某某书写了答辩状及证据目录，之后按时参加庭审。原告张某某及邢某某庭审中将诉讼请求变更为31万余元。曹红星律师针对原告的证据及诉讼主张依法发表了代理意见，庭审后详细书写了代理词，并提交法庭。陕县人民法院经审理后判决李再行赔偿张某某、邢某某6000余元，保险公司赔偿张某某、邢某某17万元。李某某对一审判决结果不满意，对律师的代理工作没有意见。本案终结。

附：

代   理   词

审判长、审判员：

河南陕州律师事务所接受本案被告李某某的委托，指派我作为其代理人参与本案的审理活动。现根据法庭庭审查明的事实及相关法律规定提出以下代理意见，以维护被告李某某的合法权益：

一、本案事故责任认定书认定的事故责任违背案件事实，对被告李某某明显不公。被告李某某不应当承担事故全部责任。

首先对于原告第一次出示的事故认定书复印件，本代理人提醒法庭注意，这是一份无原件相核对、与被告持有的事故认定书明显不符的假证、伪证。对于事故认定书，应当以被告李某某提供的原件为准。本案事故认定书明确记载：“张某某持已过期的机动车驾驶证驾驶未年检的机动车载客超员，且未戴头盔，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条‘对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验’、第十九条‘驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证’、第四十九条‘机动车载人不得超过核定的人数，客运机动车不得违反规定载货’、第五十一条‘机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔’之规定”。同时我国《道路交通安全法实施条例》第二十八条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车。”第五十五条规定：“机动车载人应当遵守下列规定：(三)摩托车后座不得乘坐未满12周岁的未成年人，轻便摩托车不得载人。”因此原告张某某的各项行为均严重违法。《道路交通事故处理程序规定》第四十六条规定：“公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。　（一）因一方当事人的过错导致道路交通事故的，承担全部责任；　（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任。”而本案中原告张某某的违法行为与交通事故的发生具有必然的因果关系，张某某驾驶证已过期，依法不应当驾驶机动车，更不应当上路行驶；张某某摩托车未年检，存在明显的事故隐患；更重要的是，张某某驾驶摩托车违章超载载人，必然导致刹车制动性能降低，而根据到达事故现场的证人马某某的证言及被告李某某的陈述，张某某在发生事故时确实没有尽到安全注意义务、没有采取任何避让措施，也没有采取任何制动刹车措施，这岂能与本案的事故发生没有因果关系？我国《道路交通事故处理程序规定》第四十五条规定：“道路交通事故认定应当做到程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正。”本案的事故认定书显然违反了该条规定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”因此交警部门的事故认定书并非法定的、不可推翻的证据。本案事故原告张某某过错责任明显，依法应当承担事故的部分责任，被告李某某不应当承担事故的全部责任。根据张某某的过错程度，本代理人认为张某某应当承担事故同等责任，至少也应当承担事故次要责任。

二、根据原告张某某与被告李某某达成的协议书，原告张某某与邢某某的全部损失，应当由保险公司赔偿，李某某不应当承担赔偿责任，原告张某某与邢某某应当退还李某某垫付的全部费用。

1、根据被告李某某提交的证据可以证明，李某某垫付的费用共计81288元。

庭审中被告李某某提交了垫付医疗费80688元、修车费600元的全部票据。本代理人提请法庭注意以下几点：（1）对于原告首次住院的费用，全部为李某某垫付医疗费并办理了出院结算手续，该部分费用虽然某某、邢某某没有直接收取，但是也是李某某垫付的原告的医疗费；（2）李某某主动垫付原告花费的相关费用，是法律提倡的诚信行为，对此也应当通过本案判决予以解决，而非原告没有在诉讼请求中 列明就不予解决，原告没有列明是因为原告没有支出该笔费用，但是法庭如果认为被告主动垫付了就判决原告不退还、或者原告没有在诉讼请求中列明就判决保险公司也不予承保，就会导致社会上事故责任方拒绝垫付医疗费。如此就会形成又一个南京彭宇案，这决不符合法律规定的本意。

2、被告李某某庭审中提交的《协议书》及证人王某某、张某某的出庭证言，可以清楚证明，根据双方约定，原告张某某与邢某某的全部损失，应当由保险公司赔偿，李某某不应当承担赔偿责任，原告张某某与邢某某应当退还李某某垫付的全部费用。

首先，《协议书》内容可以证明根据双方约定，李某某只是承担垫付义务，原告张某某与邢某某的损失应当由保险公司全部赔偿。《协议书》第三条约定：“张某某、邢某某的医疗费由李某某垫付。”第二条约定：“张某某、邢某某的误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费及伤残补助费等费用按规定计算（以保险公司实报为准）由李某某承担。（此费用为补偿张某某、邢某某的医疗费保险公司未报部分）。本两条为第一条的补充，很明显，协议约定的是李某某对张某某、邢某某的医疗费只是垫付，所有费用由保险公司报销；双方也清楚对于医疗费，保险公司不能全部报销，需要通过误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费及伤残补助费等费用进行补偿。

其次，证人王某某、张某某的证言更清楚的证明了双方达成的协议的真实意思表示。无论在本代理人调查的时候，还是出庭作证，二人均清楚证明，由于李某某的豫MXXXX号车投有全险，所有调解人包括交警队的承办民警均认为“当时我也知道张某某驾照过期了，所骑的摩托车没有年检，还带着两个人，明显违章，在本案事故中有责任。但是我们考虑到李某某的车投的是全险，我们觉得张某某及邢某某受疼了，能让保险公司多赔点也是好事。所以我们就劝李某某，让李某某承担全责。但是没想到张某某一家现在这样，把我们都装进去了。”因此，证人也均清楚证明李某某承担的是垫付义务，二原告从保险公司报销了所有费用后应当退还李某某垫付的费用，这与协议书的意思表示完全一致。也正是有了该协议书，李某某才对事故认定书没有提出异议及复核申请。

再次，张某某代替邢某某的签字，并不能推翻该协议的意思表示。被告李某某也承认，《协议书》中邢某某的签字系张某某代签。但是本案中张某某与邢某某系夫妻，两位证人出庭时均证明，在签订本协议时，邢某某不在场，张某某承诺自己就能当家。因两人系夫妻，在场人包括李某某均相信了张某某的说法，相信张某某具有代理权，完全有权利代理邢某某签字，这是符合社会习俗及夫妻之间的日常惯例的。况且我国《民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”即便张某某没有代理权，对此法律后果也应当由张某某承担。邢某某在协议签订后至今没有提出反对意思表示，也应当视为其默认、同意该代理行为，所产生的一切法律后果均应当由张某某、邢某某夫妇承担，李某某不应当承担任何责任。

最后，本代理人注意到，原告本次庭审与第一次不同的是，拒绝将该协议书作为证据提交法庭，并且诉讼请求也不再要求撤销该协议书，这也印证原告在第一次开庭之前也明知在签订该协议书时根据该协议书应当退还李某某垫付的全部费用，否则原告第一次开庭时为何要求撤销该协议第二条、第三条内容！

三、原告请求的损失明显与事实不符，超过法律规定的标准。

1、邢某某的伤残鉴定意见书存在明显瑕疵，本代理人在庭审时已经明确发表异议，提出不能作为有效证据使用。李某某在重新鉴定申请中又详细说明：该鉴定书存在以下问题：鉴定程序不合法：本案中贵院在召集原被告选择鉴定机构时明确告知原告方，在原告到鉴定机构进行鉴定时，应当通知原被告三方均到场，但是本次鉴定中申请人及其他被告均未接到任何通知，对原告的鉴定过程不知情；更重要的是，鉴定书中认定邢某某左下肢丧失功能超过25%，该数据从何而来不得而知。因此李某某认为邢某某的伤残程度达不到九级。法庭应当根据李某某的申请重新委托法定鉴定机构对邢某某的伤残程度重新予以评定。同时邢某某提供的证据并不能充分证明其在某某镇打工，居住的某某煤矿也不属于城镇，故残疾赔偿金根据城镇居民标准计算没有事实和法律依据。

2、二原告的误工费、护理费的计算方式及标准不符合法律规定。首先原告并不能证明护理人是张小某和邢某兴。其次法庭上，在本代理人询问原告方时，原告陈述称原告及护理人员与所在的单位并没有签订劳动合同，并且在护理期间单位也不再为其发放任何工资，这证明护理人员均非正式职工，而系农民工性质的临时工，上一天班有一天工资，不上班则没有工资。因此对于误工费及护理费均应当按照河南省交通事故赔偿数据的同行业平均工资进行计算。

3、精神抚慰金过高。首先张某某具有明显过错；其次张某某的伤情轻微，并不构成伤残；因此张某某主张的精神抚慰金不应当支持；邢某某虽构成伤残，但要求的数额明显过高，与伤残级别不对称。

对于其他赔偿项目与赔偿数额的计算方式，李某某及本代理人也认为过高，请法庭根据庭审情况依法审核，在此不再赘述。

四、被告保险公司应当在保险限额内承担赔偿责任，包括李某某已经垫付的修车费600元。

李富军的豫MXXXX号车在中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司投保了交强险、商业三责险（赔偿限额5万元）及不计免赔。我国《保险法》第六十五条第一款明确规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此，对于二原告损失的合理部分，应当由被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司赔偿。对于李某某垫付的费用，在不超过保险赔偿限额的范围内及二原告应当获得的赔偿范围内，应当根据司法惯例及本代理人以上陈述的理由判决保险公司退还给李某某。

综上所述，本案事故责任认定书认定的责任结论不符合本案事实及相关法律规定，被告李某某不应当承担全部事故责任，原告张某某应当承担事故的同等责任；根据张某某与李某某达成的协议，张某某与邢某某的损失应当由保险公司赔偿，李某某垫付的费用应当由张某某、邢某某或者保险公司退还。以上代理意见请合议庭采信，以维护被告李某某的合法权益。

代理人：河南陕州律师事务所

曹红星 律师

二0一四年六月六日